民法考研复习笔记之合同的订立

第十七章　合同

第二节　合同的订立

一、合同订立的概念

合同的订立，是指当事人就合同的相关内容经协商达成合意的过程。这一过程包括要约和承诺两个阶段。合同的订立不同于合同的成立。合同订立是一种动态的行为，是当事人从接触、协商到达成合意的全部过程;合同成立是合同订立过程的结果。

二、要约与承诺

【要约】是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。发出要约一方称要约人，接受要约一方称受要约人或相对人。

【要约必须具备的条件】：

1.要约必须是特定人向相对人发出的意思表示。至于要约的相对人则既可以是特定的某个人，也可以是不特定的社会公众。

2.要约必须以缔结合同为目的。

3.要约的内容应具体确定。

4.要约必须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

【要约的法律效力】体现在：要约生效后，

1.要约人应受要约的约束，在要约有效期内不得随意撤销或变更要约;

2.受要约人则取得了承诺的权利，受要约人有权在要约的有效期限内作出接受要约的答复，而不负必须承诺的义务。即使受要约人不承诺，也没有通知要约人的义务。

【要约的生效时间】因要约形式的不同而有所不同。口头要约自受要约人了解时生效，书面要约自要约到达受要约人时生效。在要约生效前，要约人可以撤回要约;要约生效后，在符合法定条件时，要约人可以撤销要约。

要约邀请与要约的异同

【要约邀请】，是一方向他人作出的希望他人向自己发出要约的意思表示。

【要约与要约邀请的相同之处】：

(1)由特定人向特定人或不特定人发出;

(2)均属于意思表示，故应具备意思表示的成立要件。

【要约和要约邀请的区别】：

(1)目的不同。要约的目的在于获得对方的承诺以成立合同;要约邀请的目的在于引出对方的要约;

(2)条件不同。要约的条件如前所述;要约邀请无需具备前述条件，如无需内容具体确定;

(3)效力不同。要约人须受要约约束;要约邀请本身没有法律效力。

寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等均为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

【承诺】是受要约人向要约人作出的同意要约的意思表示。

【承诺的条件】

1.承诺必须是由受要约人本人或其代理人向要约人作出。

2.承诺必须在要约确定的期限内到达要约人。

3.承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约;作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

4.承诺原则上应以明示方式作出，特殊情况下依交易习惯或者要约的规定也可以行为作出。但除法律有特别规定或当事人事先有明确约定外，沉默不能视为承诺的形式。

【承诺的效力】在于承诺生效意味着合同成立，双方当事人由此承担合同产生的权利与义务。

对于【承诺生效的时间】，我国合同法采取“到达主义”，规定承诺在承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

承诺可以【撤回】，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人。

三、合同订立的特殊法律要求

采用格式条款订立合同

【格式条款】，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

我国合同法对格式条款有着特殊要求，具体体现在：

1.合同法要求提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

2.格式条款中若有提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形的，该条款无效;格式条款中的下列免责条款无效：造成对方人身损害的;因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

3.对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

拍卖

招标投标

合同的审核与批准

四、合同的成立

合同的成立，是指当事人经过协商一致建立合同关系的法律事实。

合同成立的条件

合同成立条件分为一般条件和特殊条件。

(1)一般条件是所有合同成立均须具备的条件，包括有双方或多方当事人、当事人就合同主要内容达成合意、合同内容明确、经过要约和承诺阶段等。

(2)特殊条件是指某些合同成立必须具备的条件。

合同成立的时间和地点

合同成立的时间原则上为承诺生效时。一般来说，当事人就合同的条款协商一致，合同即成立。但要式合同与不要式合同又有所不同。

要式合同以履行完特定形式或手续时为合同成立的时间。其中，采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立;采用信件、数据电文等形式订立合同并要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。

不要式合同中的诺成性合同以要约人收到承诺的时间或受要约人作出承诺行为的时间为合同成立的时间;不要式合同中的实践性合同以标的物的交付时间为合同成立的时间。

合同成立的地点通常为承诺生效的地点。其中，采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

五、缔约过失责任

【缔约过失责任】，是指在订立合同过程中，当事人一方因违反其依据诚实信用原则产生的先合同义务，而致另一方信赖利益的损失时所应当承担的损害赔偿责任。

缔约过失责任主要适用于以下情况：

1. 假借订立合同，恶意进行磋商;

2. 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;

3. 泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的对方商业秘密;

4. 其他违背诚实信用原则的行为等。

【缔约过失责任的构成要件】

缔约过失责任的内容是损害赔偿，其构成条件包括：

(1)一方违背依诚实信用原则应负的先合同义务;

(2)他方受有信赖利益的损失。

(3)一方违反先合同义务与他方所受损失之间有因果关系。

(4)违反先合同义务的一方具有过失。

缔约过失责任的【赔偿范围】是信赖利益的损失。一般包括：缔约费用;准备履行合同所支出的费用;丧失与第三人另订合同的机会所造成的损失。